Företagarna har givits möjlighet att yttra sig över departementspromemorian Remissyttrande – Konkurrensskadelag (Ds 2015:50) och vill lämna följande kommentarer.

Företagarna ser positivt på förslaget, som syftar till att införliva ett nytt EU-direktiv i svensk rätt. I departementspromemorian föreslås att om två eller flera företag är ersättningsskyldiga för en konkurrensskada, svarar företagen solidariskt för skadan. Företagarna finner att detta ligger i linje med vad som följer av EU-regelverket.

Vad beträffar små och medelstora företag finns särskilda undantagsregler i EU-direktivets artikel 11.2.

I departementspromemorian föreslås (2 kap. 3 § p. 1) att det solidariska ansvaret för ett litet eller medelstort företag ska begränsas till ersättning för skador som uppkommit hos företagets direkta eller indirekta köpare eller leverantörer om:

1. dess marknadsandel på den relevanta marknaden har understigit fem procent vid någon tidpunkt under överträdelsen, och
2. en tillämpning av det solidariska ansvaret skulle äventyra företagets ekonomiska bärkraft och medföra att dess tillgångar förlorade allt värde.

En sådan bestämmelse överensstämmer med bl.a. den engelska och svenska versionen av direktivet.

Företagarna har dock noterat att det även finns språkversioner med annan innebörd. Enligt den tyska språkversionen gäller att marknadsandelen ska ha understigit 5 procent under hela tiden som överträdelsen pågått, för att undantag ska kunna aktualiseras.

Denna diskrepans mellan olika översättningar har materiell betydelse och bör närmare uppmärksammas och analyseras i syfte att skapa så stor rättlikhet i medlemsstaterna som möjligt. För det fall att det förslag som lagts fram i promemorian skulle läggas till grund för lagstiftning finns anledning att närmare precisera vad som avses med att ha understigit marknadsanleden 5 procent vid någon tidpunkt under överträdelsen.

Promemorian överlåter detta till rättslig prövning, men Företagarna finner att det är av värde med någon form av vägledning. Är det exempelvis tillräckligt att marknadsandelen har understigit 5 procent under någon dag eller två, eller behöver det handla om längre tid?

Företagarna vill uppmärksamma att det kan finnas risk för att den föreslagna bestämmelsen öppnar möjligheter för företag som deltar i exempelvis karteller att tillfälligt manifulera sin marknadsandel för att på det sättet slippa fullt skadeståndsansvar. Rent principiellt kan man därför fundera över om inte den ordning som gäller enligt den tyska versionen innebär en rimligare ordning.

I promemorian föreslås att det solidariska ansvaret för ett företag som har beviljats
sanktionsavgiftsbefrielse ska omfatta skador som uppkommit hos företagets direkta eller indirekta köpare eller leverantörer. Som uppmärksammas i promemorian överensstämmer detta inte med direktivets artikel 11.2, som är begränsad till enbart köpare – dvs. inte leverantörer.

Företagarna finner dock de resonemang som förs i promemorian för att inkludera även leverantörsledet rimliga. Inte minst måste beaktas direktivets övergripande syfte att säkerställa att den som lidit skada ska kunna kräva och få full ersättning för sin skada. Företagarna tillstyrker därför förslaget i denna del.